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2020法考必备考点:合同的转移.doc

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2020法考必备考点:合同的转移.doc


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2020法考必备考点:合同的转移 【导语】把工作当事业,把备考当工作考核,认真,是一种态度,这样便不愁拿证了。为了帮助大家成为备考小能手,无忧考网为大家提供了“2020法考必备考点:合同的转移”,欢迎阅读参考!更多相关讯息请关注无忧考网! 一、债的移转的概念债的移转,是指债的主体发生变更,即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人,而债的内容保持同一性的法律事实。二、债权让与(一)债权让与的概念债权让与,是指不改变债的关系的内容,债权人将其债权移转于第三人的法律行为。其中的债权人称为转让人,第三人称为受让人。(二)债权让与的要件债权让与一般应具备以下条件:第一,须存在有效的债权。第二,被让与的债权须具有可让与性。由于债权转让本质上是一种交易行为,从鼓励交易、增加社会财富的角度出发,应当允许绝大多数债权能够被转让,只要不违反法律的强制性规定和社会公共道德。依据《合同法》第79条的规定,以下三类债权不得转让:(1)根据债权性质不得转让的债权。包括:①基于个人信任关系而发生的债权,如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。②专为特定债权人利益而存在的债权。例如向特定人讲授外语的合同债权。③不作为债权,如竞业禁止约定。④属于从权利的债权,如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的,可以转让,如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。(2)按照当事人的约定不得转让的债权。(3)依照法律规定不得转让的债权。第三,让与人与受让人须就债权的转让达成协议,并且不得违反法律的有关规定。第四,债权的让与须通知债务人。(三)债权让与的效力债权让与有效成立以后,即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中,债权让与在让与人和受让人之间的效力,被称为债权让与的内部效力;而债权让与对债务人的效力,则被称为债权让与的外部效力。1.债权让与的内部效力(1)法律地位的取代。债权让与生效后,在债权全部让与时,该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人,让与人丧失债权,受让人成为合同关系的新债权人。(2)从权利随之移转。债权人让与权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括:担保物权、保证债权、定金债权、优先权(如职工工资的优先受偿权等)、形成权(如选择权、催告权等)、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之移转是一般原则,但专属于让与人自身的从权利并不随之移转。(3)让与人应将债权证明文件全部交付给受让人,并告知受让人行使债权所必要的相关情况。该义务构成让与人的从给付义务,其中有关的债权证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同书、来往电报书信等。应告知受让人主张债权的必要情况,一般指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等。此外,让与人占有的债权担保物,也应全部移交受让人占有。(4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。债权让与一人之后,又就同一债权重复让与其他人,由此引起债权让与合同的效力和债权的归属问题。对此,应按照以下规则处理:有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利;全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利;已通知债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。2.债权让与的外部效力(1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准,该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前,其对让与人(原债权人)所为的民事法律行为有效,即债务人仍以让与人为债权人而为履行的,同样可以免除其债务,受让人不得以债权已经让与为由,要求债务人继续履行,而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。但债务人在收到债权让与的通知后,即应当将受让人作为债权人而履行债务,其对让与人的履行不能构成债的清偿,债务不能免除,仍须向受让人履行,而让与人如果仍然受领债务人的给付,则属非债清偿,债务人可以要求返还。(2)表见让与的效力。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后,即使让与并未发生或者该让与无效,债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效,此即为表见让与。(3)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。债务人对受让人享有的抗辩权包括:合同不成立以及无效的抗辩权;履行期尚未届至的抗辩权;合同已经消灭的抗辩权;合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人,而自己保留合同债务时,债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等;被让与债权已过诉讼时效的抗辩权等。对于以上抗辩事由,不论是发生在让与前还是让与后,也不论是发生在让与通知前还是让与通知之后,债务人均可主张。(4)债务人接到债权让与通知时,债务人对让与人享有债权的,债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。三、债务承担(一)债务承担的概念和种类债务承担,是指在不改变债的内容的前提下,债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分移转给第三人的法律事实。债务承担以承担后原债务人是否免责为标准,可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。1.免责的债务承担《合同法》第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。免责的债务承担的效力表现在,原债务人不再对所移转的债务承担责任(免责);第三人则成为新的债务人,对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务,除专属于原债务人自身的以外,也随主债务移转给新债务人承担。同时,原债务人对债权人享有的抗辩权,新债务人亦可以之对抗债权人。2.并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,与债务人共同承担债务。严格来说,这并非债的主体变更,而是增加债务人的人数,由于第三人的加入,债务人增加,成为多数债务人之债。第三人加入后,与债务人之间成立连带关系,对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务,也可以径直向第三人请求履行义务。在并存的债务承担中,由于原债务人没有脱离债的关系,对债权人的利益不会产生影响,因而原则上无须债权人的同意,只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。(二)债务承担的要件(1)须存在有效的债务。(2)被移转的债务应具有可移转性。不具有可移转性的债务,不能成为债务承担合同的标的。以下债务不具有可移转性:①性质上不可移转的债务。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某演员的表演为标的的合同义务,以某画家绘画为标的的合同义务等;后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。这种债务一般不能发生移转,否则会使债权人的预期目的落空。②当事人特别约定不能移转的债务。③不作为义务。(3)第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。(4)债务承担须经债权人同意。特殊情况下,根据《合同法》第87条的规定,债务人转移合同义务,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式的,如公证,也须依法办理才能生效。(三)债务承担的效力1.第三人取得债务人的法律地位免责的债务承担有效成立后,第三人取代原债务人,成为新债务人;原债务人脱离债的关系,由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务,债权人不得再请求原债务人

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