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论中国封建民法的二元法律规范体系.doc

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论中国封建民法的二元法律规范体系.doc


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论中国封建民法的二元法律规范体系摘要中国封建社会不仅有民法,而且还有着系统、协调的二元民法法律规范体系。在国家制定法层面,法典、令、格、式、例等不同形式的法律都有着大量的民事法律规范及具体的民法条文;而在习惯法领域,家法族规、行规业律、契约等更是丰富了中国封建民法的内容。制定法民法与习惯性民法在中国封建民法二元法律规范体系并没有太多的矛盾与冲突,整个封建民法二元法律规范体系的运作一直保持着高度的协调。关键词中国封建民法二元法律规范体系制定法民法习惯性民法作者简介:解思伟,上海师范大学硕士研究生,研究方向:中国法制史。中图分类号:文献标识码:A编号:1009-059212-016-03以往法律史的研究,学者们常以“诸法合体、民刑不分”对中国封建法律进行概括。从封建国家制定法编纂体系的角度讲,这种观点是成立的。但这并不代表我们不能从国家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部门法的各自内容。而“诸法合体”,从另一个角度讲也恰恰说明了封建国家制定法是各部门法混合编纂而成,里边也当然包括民法的部分。制定法之外的习惯法,是中国封建社会法律规范的另一半天空。家法族规、乡约民俗、行业规范、私人契约等等形式的习惯法是调整中国封建时代社会关系的重要规范,中国封建民法规范相当大的一部分的躯体正是埋藏在这些自治领域的法律规范之中。中国封建民法有其自身的法律规范体系,分析中国封建民法的法律规范体系要从中国封建社会多样的法律渊源及它们各自间的协调关系入手。笔者认为,中国封建民法的法律规范体系是“国家制定法+习惯法的二元民法法律规范体系”,封建国家制定法里的民法成分和封建民间习惯法里的民法成分是封建民法的两大内容,而国家制定法民法与习惯性民法的协调运作是这两大部分合称为“体系”的关键。一、国家制定法体系与封建民法(一)封建法典里的民法成分“不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论”。“民刑不分”是从法典编纂的形式而言的,从内容上讲,封建法典民刑有分。“我们不能一看到户婚田土方面的条目,即视之为民事法规”,同样,“一些条文虽然规定了刑罚,但条文却体现了民法的精神和原则,因而也应视为民法渊源。”所以,必须将调整对象标准与调整方法标准结合运用,才能在中国封建法典里各部门法成分间关系的研究上要得出客观中肯的结论。1.民事法律规范与其他法律规范在一条或多条法典条文中并存按照现代法学理论,法律规范包括假定、处理、制裁三个结构要素,这三个结构要素可能并不全然出自同一个法律条文中。但在中国封建法典里,这种情况就大不一样了:一个法典条文往往包含了一个或多个完整的法律规范;不同部门法的法律规范或法律规范逻辑结构的组成也会并存于同一个法典条文中。尽管民事法律规范与刑事法律规范也在法典中的大量并存,以至于法典条文究竟应该属于民法条文还是刑法条文都很难去界定,但民事法律规范与刑事法律规范在法典条文中的并存还没有达到混为一汽的复杂局面,在多数情况下民法规范与刑法规范还是能够明分“泾渭”的。例如,《唐律疏议·户婚律》卑幼自娶妻条规定:“诸卑幼在外,尊长后为定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,从尊长。违者,杖一百。”该条就即包含了卑幼自娶妻情况下婚姻有效的民事法律规范,又包含了卑幼违法婚姻的刑事法律规范。2.民法法条与刑法法条在法典中交错混杂从调整对象标准和调整方式标准结合的角度进行分析,笔者认为:以民事法律关系为调整对象,且予以“笞“以下处罚或不科以任何处罚的条文规定,是法典里应归属为民法的条文。例如,《唐律疏议·户婚律》同居卑幼私辄用财条规定,“诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十,十疋加一等”。同条疏议曰,“凡是同居之内,必有尊长。尊长即在,子孙无所自专。若卑幼不由尊长,私辄用当家财物者,十疋笞十,十疋加一等”。该条是《唐律疏议》调整家庭内部尊长与子孙之间财产关系的条文,确立的是家长对家庭财物的决定支配权。从调整对象上讲,该条文是以民事法律关系为调整对象;从调整方式上说,该条文具备了事前调整(确定、范导)和事后调整(修补、保障、惩罚)两层民法调整方法的作用和功能。并且,“笞”这种惩罚方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”这四类刑罚有着很大的区别,在封建社会的法律语境下,“笞”刑与当今刑罚的概念是有很大出入的。3.民事法律规范和民法法条与其他部门法在封建法典里混交的原因民事法律规范与其他法律规范、民法法条与刑法法条在法典里时而并行、时而交叉的局面有很多方面的成因,最为直接、关键的原因有如下两个。其一,封建法典条文所指向的民法调整对象具有多重性质。封建法典里很多典型的法条,比如唐律里的同姓为婚条、子孙别籍异财条、奴娶良人为妻条、占田过限条等,在浅层上直观分析,它们是以婚姻关系、家庭关系、财产关系等民事法律关系为调整对象的。但往深层分析,我们又能发现这些法条背后所规制的隐性调整对象——直接关乎封建国家统治秩序、社会秩序和家庭秩序的纲常伦理的核心部件。这又使其具有刑法调整对象的性质。其二,封建法律调整方式的历史局限性。“从法律的发展历史来看,无论中国还是外国,最初的古代民事性质法律规范都含有明显的刑法内容”,近现代社会,社会关系的多样性、社会交流方式的多样性、利益实现方式的多样性都为法律调整方式的多样性提供了基础。就民法的调整方式来说,无论是事前调整还是事后调整,都能够借助社会的发展实现其为达到预期调整效果而架设的调整方式体系的系统性与完备性。而在封建社会——那个较现代而言无论从社会制度还是从社会经济来讲都相对落后的时代——无法为多样的民法调整方式提供生存的土壤。故而我们应该能够很容易的理解:在没有实现私人利益的货币化度量的社会,古人在处理民事案件时总要用“刑罚”去代替其他利益救济的方式。(二)令格式例等国家制定法中的民法成分“律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以规物程式”,封建时代的律、令、格、式、例有着其各自不同的功能分工。作为国家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在现在看来分属于不同法律部门的法律规范,其中当然包括民法法律规范的存在。以唐令为例,整个唐令体系就包含了大量的民事法律规范,其中尤以户令、田令、关市令、杂令等部分最为集中。这些唐令所调整的范围涉及人身关系和财产关系的诸多方面,如邻里关系、家庭身份关系、家庭财产关系、契约关系等等。不可否认的是,令格式例里都确实存在着诸多调整诸多民事法律关系的民法规范,这些民法规范社会调整功能实现的现实性和有效性与令格式例等不同形式的封建法社会调整功能的实现具有相同的说服力。二、习惯法中的主要民法成分“在尚无国家和国法之际,各氏族、家庭及家族为了维持必要的秩序,以便在危机四伏的艰难环境中生活下去,必须有一定的行为规范来约束家人、族人,以防少数肆意妄为的害群之马破坏整个群体的生存条件。”这应该是习惯法的最初形成。而后,随着社会交往的加深,约束不同氏族、家庭及家族之间的人与人的行为规范也不断地形成。“在社会生活的初期,法律渊源几乎全部于习惯。”通观整个世界的法的发展历程,东西方各国无不如此。而在中国封建时代,习惯法当然是调整各类复杂社会关系的重要规范。否则我们很难想象,仅依凭封建法典里关于民事法律关系调整的简约而又笼统的法律规范,如何实现国家对整个社会的民事生活的有效规制。在

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