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关于论《公司法》第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心.pdf

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关于论《公司法》第 16 条的理解与适用——以公司担保债权人 的审查义务为中心 论文作者:华德波 为保护公司、债权人和中小股东的利益,现行《公司法》第16条、第105 条和第122条对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限作出了规定。 从整个公司立法的担保法律制度体系来看,《公司法》第16条是规制公司对外 担保的核心条款。但是,关于该规范的理解与适用,无论在理论界还是实务界 都存在着不同甚至截然相反的观点。有学者坦言,对《公司法》第16条的解读 几乎是一个尖端的难题。[1]总的来看,相关争议主要集中在两个方面,即公司 担保债权人的审查义务和违反上述规定的担保合同的效力问题。换言之,就是 担保债权人是否负有审查义务?若是担保债权人有此项义务,那么应当审查什 么,按照什么具体标准审查,违反义务又当如何?这些问题的解答,对于公司 担保纠纷的裁判具有重要的法律价值和实践意义。需要说明的是,本文所讨论 的公司担保的主体是一般意义上的普通公司,并非指以开展担保业务为目的而 设立的“担保公司”,因为对于这类公司而言,对外担保属于公司的正常经营 活动,担保债权人不应负有此类审查义务。 一、公司担保债权人审查义务的法理基础 (一)对《公司法》第16条效力性质的解读 如何解读《公司法》第16条,直接关涉公司担保债权人审查义务的有无。 《公司法》第16条规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事 会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限 额规定的,不得超过规定的限额;公司为公司股东或者实际控制人提供担保 的,必须经过股东会或者股东大会决议,被担保的股东或者实际控制人支配的 股东,不得参加担保事项的表决。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和 “应当”等限定词义来解读,第16条在性质上属于法律的强制性规定,而非倡 导性规定或者任意性规定。 就具体法律效力而言,笔者认为,其一,对于《公司法》的上述强制性规 定,担保法律关系的各方当事人及其利益相关者,均应视为有义务知悉这一条 款,并根据这一条款的要求约束自己的行为,违反即应承担相应的法律责任; 其二,虽然违反公司法强制性规范的行为并不必然无效,但是否有效应取决于 强制性规范的具体性质与立法目的。[2]从《公司法》第16条规定的具体性质 与立法目的来看,该规定属于法律的效力性规范而不是管理性规范。因为管理 性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范的法律效力,并且其立法 的宗旨在于管理和处罚违规行为,而不是根本上否认该违规行为效力的法律规 范。从《公司法》第16条及其相关条款的具体性质、立法背景和宗旨来看,由 于1993年《公司法》缺乏此类规定,导致在实践中公司控制股东和公司高管滥 用公司资产对外提供许多违法担保,使得公司、中小股东和债权人利益受到了 严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训,立法机关最终在2005年有针对性地制 订了《公司法》第16条及其他相关条款,旨在保障公司对外提供担保时遵循严 格的决定程序,而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担 保无效的法律风险。[3]有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表 人、控制股东、董事和高级管理人员,而且也拘束担保债权人,从而遏制公司 的无序、恶意担保行为的发生。可见《公司法》第16条的效力在性质上属于效 力性法律规范,对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。 (二)对公司章程的公示效力的解读 关于公司对外担保债权人的审查义务,我们还可以从公司章程的公示效力 角度再度予以考察。根据《公司法》第16条的规定,除非公司自设立之初就决 定不对外进行担保交易,对外担保的规定几乎是一人公司除外其他公司之公司 章程的必备条款。公司章程在公司登记机关登记备案是一种传统的公示方式, 其宗旨就是使公司的内部治理规则公诸于众,防范公司、股东或者第三人受公 司相关利益主体的欺诈之苦。因此,公司章程在公司登记机关的登记效力,意 味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护,非善意第三人要受到公司章程记 载事项的对抗。就对公司担保债权人而言,若是担保债权人由于自己的过错致 使担保合同的签订违反了公司章程的规定,则担保合同对公司没有拘束力。 综上所述,如果公司担保债权人拒绝或怠于按照公司章程的规定认真审查 公司关于担保决定主体、决定程序和决定权限的适当性,则担保公司有权拒绝 承担相应的担保义务。此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记 的对抗效力。虽然“第十六条对于担保权人而言,也许是恶法恶条,但它的的 确确是公司股东特别是上市公司中小股东利益的守护神。在这种业务中,安全 和程序的价值远高于所谓效率的价值。”[4] 二、公司担保债权人审查义务的内容 (一)《公司法》明确规定的义务内容 根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人对 担保合同的审查义务包括以下几个方面。1.公司提供担保的决定主体是董事会 或者股东会、股东大会。在《公司法》修订以前,由于传统的体制下的企业管 理与经营惯性和立法的缺陷,董事长或执行董事被视为公司当然的、绝对的法 定代表人,常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人经常为了不法利 益就肆意对外提供巨额担保,公然侵害公司、中小股东以及债权人的利益。因 此现行立法将公司提供担保的决定主体规定为董事会或者股东会、股东大会, 目的是为了提高公司治理的集体决定功能,从根本上遏制公司决定的独裁,扭 转肆意担保的混乱局面。2.公司提供的担保不得突破公司章程规定的限额。董 事会或者股东会、股东大会在作出担保决定时,不得超过公司章程规定的限 额。超过公司章程规定担保限额的,超过的部分无效。3.公司为股东和实际控 制人提供担保的特殊规定。公司为股东或实际控制人提供担保,必须经过股东 会或者股东大会的决议。这是法律的特别规定,公司章程也不得对此作出相反 的规定。在决议表决时,受被担保股东或实际控制人支配的股东不得参加该担 保事项的表决。同时,在排除该受支配股东的表决权后,决议的表决由出席会 议的其他股东所持表决权的过半数通过,才视为有效的决议。4.关于上市公司 担保的特殊限制。公司立法关于上市公司的担保限制体现在以下几个相互关联 的条件:时间限制条件即在1年内;担保数额限制条件即超过公司总资产的百 分之三十;表决权限制条件即经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通 过。 (二)证监会和银监会规定的义务内容 2005年12月中国证监会和银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行 为的通知》(以下简称《通知》),对上市公司的担保设置了限制条件,强化 了上市公司对外担保的内部决定程序。首先,《通知》要求公司章程明确规定 股东大会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度。其次,《通知》 细化了审议主体,规定董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二 以上董事审议同意并做出决议;应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会 审议通过后,方可提交股东大会审批。再次,《通知》规定上市公司

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